Le principe du consentement est un principe central du droit israélien de la protection de la vie privée. Selon ce principe, en l’absence d’autorisation, une atteinte à la vie privée d’une personne ne peut être faite qu’avec son consentement et uniquement dans des circonstances où elle a la capacité de décider quelles informations la concernant seront divulguées, à qui et à quelles fins. Le consentement reflète également la capacité d’une personne à contrôler les informations la concernant. Dans cette communication, l’Autorité de protection de la vie privée présente et clarifie sa position sur l’application du principe à la lumière de la réalité numérique en évolution, ainsi que sur l’applicabilité de la loi sur la protection de la vie privée, 1981.

La communication reflète l’interprétation juridique que l’Autorité utilisera lors de l’exercice de ses divers pouvoirs conférés par la loi, y compris la supervision du respect des dispositions de la loi et des règlements qui en découlent, l’enregistrement d’une base de données dans le registre des bases de données d’information, y compris l’annulation ou la suspension d’un enregistrement existant, et l’imposition d’une amende administrative ou d’une sanction financière pour violation des dispositions de la loi.

La communication ne traite pas de quand et dans quelles circonstances l’obligation de demander le consentement de la personne concernée pour une atteinte à la vie privée s’applique, mais présente plutôt l’interprétation de l’Autorité concernant les questions de ce qui constitue un consentement valide en vertu des lois de protection de la vie privée, et quelles sont les règles selon lesquelles un tel consentement doit être obtenu.
### Voici les principaux points de la communication :
#### Contenu de la demande de consentement éclairé et sa présentation :
Le consentement à une atteinte à la vie privée, qu’il soit exprès ou implicite (c’est-à-dire, tacite), doit être éclairé. Par conséquent, le demandeur de consentement doit agir d’une manière qui garantisse que la personne concernée est consciente du contenu de la demande, de ses objectifs et des conséquences de son consentement ou de son refus à la demande.

La communication clarifie que le respect de l’exigence de consentement « éclairé » est examiné non seulement par rapport au type et à la portée des données présentées à la personne concernée pour son consentement, mais aussi par rapport à la manière dont elles sont présentées. Un consentement donné sans que la personne n’ait eu une occasion raisonnable de comprendre la signification de son consentement et ses conséquences ne sera pas considéré comme un consentement valide. Par conséquent, il faut veiller à ce que le contenu du consentement et les informations qui l’accompagnent soient présentés de manière claire, accessible, simple et compréhensible. Une attention particulière doit être accordée dans ce contexte aux populations spéciales, telles que les personnes handicapées.

Dans les circonstances où il existe des déséquilibres de pouvoir entre les parties, ou lorsqu’il s’agit d’une action susceptible de porter gravement atteinte à la vie privée, ou dans d’autres circonstances complexes (telles que l’utilisation de nouvelles technologies dont les implications ne sont pas suffisamment claires) – cette obligation doit être considérée comme une obligation renforcée, et le demandeur de consentement doit s’assurer de présenter toutes les données pertinentes pour la décision de manière proéminente et simple, et autant que possible séparément des autres composantes de la transaction. Le manque de détails suffisants dans le processus de consentement peut entraîner une violation de la validité du consentement.

Dans les cas où un service demande de collecter des informations à diverses fins qui diffèrent substantiellement de l’objectif principal de la transaction, cela doit être indiqué clairement et de manière proéminente lors de la présentation des finalités d’utilisation, autant que possible séparément des autres composantes de la transaction, avant que le consentement ne soit donné.
#### Libre arbitre, déséquilibres de pouvoir et consentement « suspect » :
Dans certaines situations où il existe une préoccupation inhérente que le consentement donné soit « suspect » (comme un consentement donné dans une situation où il existe des déséquilibres de pouvoir clairs entre le demandeur de consentement et la personne concernée) – la charge de prouver que le consentement à une atteinte à la vie privée a été donné de libre arbitre peut incomber au demandeur de consentement. Pour examiner si le consentement a été donné de libre choix et de volonté, les éléments suivants seront examinés, entre autres :
Circonstances du consentement.
Moment du consentement.
Manière de présentation de la demande de consentement (y compris l’utilisation par le demandeur d’informations de « dark patterns » et d’outils de conception destinés à rendre difficile pour la personne concernée de comprendre la signification de son consentement et ses conséquences).
Manière d’obtenir le consentement (exprès ou implicite ; activement ou passivement).
#### Identité des parties et leurs relations de pouvoir
Dans les cas de consentement suspect, le demandeur de consentement peut prendre diverses mesures – telles que proposer une alternative raisonnable ou ne pas faire du consentement à la collecte d’informations non nécessaires une condition pour recevoir le service – pour démontrer que le consentement reflète le libre arbitre et le choix véritable de la personne concernée. L’existence d’une autre alternative disponible pour la personne concernée auprès d’autres entités fournissant un service similaire peut également être considérée comme une réponse adéquate à l’affirmation que le consentement de la personne concernée n’est pas libre.
#### Manière d’obtenir le consentement :
La manière d’obtenir le consentement peut affecter sa validité. Même dans les cas où il est possible de s’appuyer sur un consentement implicite, il est conseillé chaque fois que possible d’approcher la personne pour obtenir son consentement exprès, en particulier dans les cas de collecte de données sensibles ou d’actions susceptibles d’entraîner une atteinte grave à la vie privée.

En règle générale, le silence d’une personne, ou son absence de protestation à la collecte d’informations la concernant, ne constitue pas en soi un consentement valide en vertu des lois de protection de la vie privée. Donner un consentement verbal est une question nécessitant une preuve, et par conséquent, il est recommandé que le demandeur de consentement le documente par des moyens présentables, en particulier dans les cas de collecte de données sensibles ou dans des circonstances où il existe des déséquilibres de pouvoir entre les parties.

En règle générale, le consentement peut être donné activement (Opt-in) ou passivement (Opt-out), selon les circonstances. Cependant, l’Autorité précise que dans les cas où un accord comprend des clauses de consentement à l’utilisation d’informations personnelles à des fins de « profilage » qui ne sont pas requises ou directement liées à l’objectif d’un service entre des parties ayant des déséquilibres de pouvoir – le consentement passif n’est pas suffisant, et le consentement doit être obtenu par un mécanisme de consentement actif distinct (Opt-in).
#### Atteinte à la vie privée sans consentement – recours aux défenses :
L’Autorité précise qu’une entité qui porte atteinte à la vie privée d’une personne sans son consentement et cherche à s’appuyer sur les dispositions de la Section 18(2) de la Loi à cette fin doit satisfaire à l’exigence de proportionnalité (Section 20(b) de la Loi). Cela inclut la capacité de pointer les raisons et les intérêts légitimes qui, à son avis, justifient son atteinte à la vie privée de la personne concernée, et sinon, elle peut être considérée comme ayant « sciemment porté atteinte à la vie privée dans une mesure plus grande que ce qui était raisonnablement nécessaire » pour les intérêts protégés par la Section 18 et avoir agi de mauvaise foi.
#### Retrait du consentement :
Dans les cas où des informations personnelles sont utilisées sur la base d’un consentement légalement obtenu, et que la personne concernée souhaite retirer son consentement et cesser l’utilisation des informations la concernant, cette demande doit être favorablement considérée, même dans les cas où le consentement n’est pas donné de manière irrévocable dès le départ, et en particulier dans les situations où l’utilisation continue des informations nuirait gravement à la vie privée du demandeur.

La communication note également que la mise en œuvre de diverses mesures pour renforcer le processus de consentement – telles que préférer le consentement exprès au consentement implicite ; utiliser un mécanisme de consentement actif (par opposition au passif) ; et utiliser des outils technologiques et de conception pour simplifier et rendre accessible l’exigence de consentement et les informations qui l’accompagnent (dans les cas où ces mesures ne sont pas légalement requises) – permettra au responsable du traitement de démontrer que le consentement reçu a été obtenu légalement.

Ministère de la Justice

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